La due diligence juridique désigne l’audit approfondi réalisé en amont d’une opération économique, comme l’acquisition de parts d’une société (par exemple, d’une GmbH). L’audit permet d’évaluer avec précision les risques juridiques et les opportunités liés à une opération afin de garantir une prise de décision éclairée, sur la base des documents mis à disposition.
Ce processus comprend notamment la vérification des documents corporate, des contrats commerciaux, des litiges en cours, des droits de propriété intellectuelle, des contrats de travail conclus avec les salariés, des conventions collectives applicables, des autorisations administratives, des documents liés à des subventions, du droit de la concurrence, du droit des investissements étrangers ainsi que de la conformité aux dispositions légales (comme la protection des données personnelles, le contrôle des exportations, dans certains secteurs). Un examen juridique approfondi permet de détecter d’éventuels risques opérationnels, litiges ou problèmes de conformité pouvant entraîner des conséquences néfastes pour un acheteur de parts de la société concernée, parfois longtemps après l’opération.
Les types d’interventions
La due diligence est réalisée notamment :
- Dans le cadre d’une acquisition de parts sociales ou d’actifs de la société cible (buyer due diligence), permettant à l’acheteur de valider ou non le prix d’achat a priori prévu dans le cadre d’une LOI (Letter of Intent) et d’identifier les risques et les futurs leviers de croissance. Les risques sont également pris en compte dans le cadre du SPA (Share Purchase Agreement) par des clauses de garantie de passif spécifiques.
- Dans le cadre d’une cession (vendor due diligence, VDD), permettant au vendeur non seulement d’identifier les éléments qui devraient être ajustés avant la vente pour optimiser la négociation du prix de vente mais aussi d’exclure sa responsabilité post-acquisition (l’acquéreur a eu connaissance de ces aspects qui ont été divulgués par le vendeur).
L’identification des risques spécifiques
Le système juridique allemand présente des similitudes avec le système juridique français, mais également certaines spécificités. Celles-ci peuvent – en cas de non-détection des risques associés à ces spécificités – impacter fortement la valeur d’u.
Veuillez trouver ci‑après quelques exemples d’aspects qui, de manière générale, nécessitent une analyse approfondie :
Respect de l’exigence de forme authentique (le notaire)
Le droit allemand prévoit la forme notariale pour les décisions des associés d’une GmbH dans le cadre d’un changement des statuts. La forme notariale est également requise pour toute modification du capital social, ce dernier étant toujours fixé dans les statuts de la GmbH.
La cession des parts sociales d’une GmbH doit, pour être valable, être constatée par un acte notarié.
Les documents mis à disposition nécessitent d’être analysés notamment afin de savoir si les exigences de forme ont été respectées.
GmbH : Protection importante des droits des associés minoritaires
Une protection extrêmement importante des associés minoritaires (parmi d’autres) est instaurée par le § 47 alinéa 4 GmbHG, qui interdit à l’associé d’une GmbH (même s’il est largement majoritaire) de prendre part au vote dans le cadre de l’assemblée des associés concernant (i) la décharge d’une obligation de toute sorte lui incombant, ou (ii) la conclusion d’une convention entre cet associé et la GmbH ou (iii) l’introduction par la GmbH d’une action en justice contre cet associé ou l’abandon d’une procédure en cours dans laquelle la GmbH et cet associé sont impliqués.
Obligation de non-concurrence d’un associé exerçant une influence déterminante
Le droit positif allemand connaît une obligation de non-concurrence générale découlant du principe de loyauté, qui peut peser également sur les associés d’une GmbH. Dans certains cas, l’associé d’une GmbH peut en effet être soumis à une obligation de non-concurrence. Le critère le plus important pour affirmer ou non la soumission à l’obligation de non-concurrence d’un associé d’une GmbH est celui d’influence déterminante (bestimmender Einfluss) sur la gérance de la GmbH concernée. Par conséquent, un associé doté d’une position dominante dans le cadre de l’assemblée des associés, qui lui permet d’influencer la gérance de la société, doit être considéré comme a priori soumis à une obligation de non-concurrence.
A priori sont interdites la prise de participation ou la détention de parts sociales en tant qu’associé avec une responsabilité personnelle d’une autre société ayant une activité (partielle ou globale) sur le même marché. La prise de participation ou détention de parts sociales dans une AG ou GmbH (a priori également dans une SA, SAS ou SARL française) déclenche a priori également l’application du principe de non-concurrence, en cas d’influence déterminante sur la société concernée (sauf clause spécifique).
Il est primordial d’analyser notamment les statuts de la société cible, afin de savoir si une obligation de non-concurrence pourrait entraver l’opération envisagée.
Spécificités des contrats commerciaux et clauses de « change of control »
Les contrats commerciaux soumis au droit allemand sont encadrés par le droit des conditions générales (AGB-Recht). L’encadrement des AGB (Allgemeine Geschäftsbedingungen) par le § 305 et suivants du Code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) constitue une spécificité majeure, que ce soit dans les relations contractuelles (i) entre deux professionnels (B2B) ou (ii) entre un professionnel et un consommateur (B2C). En droit allemand, la liberté contractuelle en B2B est, en règle générale, plus limitée qu’en droit français. Par conséquent, une analyse approfondie de la validité de certaines clauses prévues dans des contrats avec des fournisseurs ou des clients est nécessaire dans le cadre d’une due diligence juridique. Notamment, le contrôle en vertu du § 307 BGB, à savoir celui d’un éventuel « désavantage inapproprié » (unangemessene Benachteiligung) d’une des parties au contrat constitue une protection très importante, rendant indispensable une analyse minutieuse notamment des clauses de responsabilité et de garantie.
Un point clé dans le cadre de toute due diligence juridique est la vérification visant à déterminer si des contrats clés (notamment les contrats avec des fournisseurs et des clients ou les baux commerciaux) contiennent des clauses de résiliation automatique en cas de changement de contrôle de la société cible, ce qui pourrait la vider de sa valeur après l’opération (l’acquisition ayant pour conséquence un changement de son contrôle)
La protection des salariés en vertu du § 613a du BGB (asset deal)
En droit allemand, le § 613a du BGB est le pilier de la protection des salariés lors d’un transfert d’activité (asset deal). Cette disposition prévoit :
- L’acquéreur succède de plein droit aux contrats de travail existants et l’ensemble des droits et obligations (ancienneté du salarié, rémunération, congés etc.) sont maintenus.
- Tout licenciement motivé par le transfert d’entreprise est nul. Le droit de licenciement pour raisons économiques ou personnelles n’est pas complètement exclu mais soumis à des conditions très strictes, indépendantes de l’opération réalisée.
- Les salariés doivent être informés par écrit des détails de l’opération. Ils disposent d’un délai d’un mois pour s’opposer au transfert de leur contrat de travail.
L’audit social doit permettre d’identifier les engagements de retraite, les conventions collectives applicables ainsi que les risques de contentieux liés aux licenciements. Cette analyse approfondie garantit que l’acquéreur n’hérite pas de passifs sociaux imprévus, dont le coût pourrait compromettre la rentabilité de l’opération.
Grâce à son expertise et au réseau de confrères spécialisés avec lesquels des liens privilégiés ont été tissés au fil des vingt dernières années, Mein-avocat réalise régulièrement des due diligences juridiques dans les domaines du droit des affaires :
- Droit des sociétés (corporate) : structure du capital, gouvernance et conformité des statuts/ pactes d’actionnaires.
- Droit social : audit des contrats de travail, engagements de retraite et conventions collectives.
- Droit commercial : analyse des contrats clients/fournisseurs, des conditions générales (AGB).
- Droit immobilier et baux : analyse des actifs immobiliers et des baux commerciaux.
- Propriété intellectuelle et IT : protection des marques, brevets, licences et conformité RGPD.
- Droit réglementaire et Compliance : vérification des autorisations administratives et des normes applicables.
- Droit de l’environnement : évaluation des risques de responsabilité environnementale.
- Droit pénal : analyse des risques en matière de droit pénal (contrôle des exportations etc.).